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【珍贵收藏 】| 中国市场监管部门处理“无证无照”问答7则！
2024-07-09 20:00:58 点击量:
01并不是所有的经营活动都需要办理营业执照
《无证无照经营查处办法》第三条规定：“下列经营活动，不属于无证无照经营：(一)在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；(二)依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。”
《中华人民共和国电子商务法》第十条规定：“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”
《网络交易监督管理办法》第八条规定第二款规定：“个人通过网络从事保洁、洗涤、缝纫、理发、搬家、配制钥匙、管道疏通、家电家具修理修配等依法无须取得许可的便民劳务活动，依照《中华人民共和国电子商务法》第十条的规定不需要进行登记。”
第三款规定：“个人从事网络交易活动，年交易额累计不超过10万元的，依照《中华人民共和国电子商务法》第十条的规定不需要进行登记。同一经营者在同一平台或者不同平台开设多家网店的，各网店交易额合并计算。个人从事的零星小额交易须依法取得行政许可的，应当依法办理市场主体登记。”
《快递暂行条例》第十八条规定：“经营快递业务的企业及其分支机构可以根据业务需要开办快递末端网点，并应当自开办之日起20日内向所在地邮政管理部门备案。快递末端网点无需办理营业执照。”
根据《快递末端网点备案暂行规定》的相关规定，所谓快递末端网点，是指经营快递业务的企业或者其分支机构（以下统称开办者）根据业务需要，在乡镇（街道）、村（社区）、学校等特定区域设立或者合作开办的，为用户直接提供收寄、投递等快递末端服务的固定经营场所。
另外，《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第五十四条规定：“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况另行规定。”据此，有的地方性法规规定，无固定经营场所摊贩不需要办理营业执照。
因此，并不是所有未办理营业执照从事经营活动的行为都属于法律意义上的无照经营行为。
02当事人既无证经营又无照经营的，应当由发证部门按无证经营查处
《无证无照经营查处办法》第七条规定：“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。”该办法第五条规定：“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”《市场主体登记管理条例实施细则》第六十九条也有类似的规定。也就是说，既无证经营又无照经营的，应当按照无证经营行为来查处。
行政许可取消或者改为备案的，根据国务院《关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》（国发〔2021〕7号）的规定：“直接取消审批、审批改为备案的，由原审批部门依法承担监管职责；实行告知承诺、优化审批服务的，由审批部门负责依法监管持证经营企业、查处无证经营行为。”
所以，只有应当办理营业执照而未办理营业执照，并且已合法取得行政许可或者不需要取得行政许可（备案）从事经营活动的行为，才应当按无照经营来查处。
03超范围经营和擅自变更地址经营不等同于无照经营
市场主体的经营范围包括一般经营项目和许可经营项目。超范围经营，是指超出核准登记的经营范围从事一般经营项目的行为，属于擅自变更登记事项。而超出核准登记的经营范围从事许可经营项目的行为，实质上属于无证经营。
《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第二十七条规定：“市场主体变更住所或者主要经营场所跨登记机关辖区的，应当在迁入新的住所或者主要经营场所前，向迁入地登记机关申请变更登记……”该条例第二十四条第一款规定：“市场主体变更登记事项，应当自作出变更决议、决定或者法定变更事项发生之日起30日内向登记机关申请变更登记。”
登记事项发生变动，未依法申请变更登记的，市场监管部门应当责令当事人改正违法行为，限期办理变更登记，而不能以无照经营论处。但由于食品经营许可需要对场地进行查核，根据《食品经营许可管理办法》的相关规定，食品经营场所发生变化的，应当重新申请食品经营许可，否则属于无证经营。
04查处无照经营行为，应当先行责令改正，拒不改正的，才能予以罚款的行政处罚
《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第四十三条的规定：“未经设立登记从事经营活动的，由登记机关责令改正，没收违法所得；拒不改正的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，依法责令关闭停业，并处10万元以上50万元以下的罚款。”
虽然《无证无照经营查处办法》第十三条规定：“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”并非以拒不改正为前提，但根据《中华人民共和国立法法》第一百零三条的规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”《无证无照经营查处办法》（2017年10月1日起施行）和《中华人民共和国市场主体登记管理条例》（2022年3月1日起施行）均属于国务院制定的行政法规，具有同等的法律位阶。但《中华人民共和国市场主体登记管理条例》是最新规定，且相对于《无证无照经营查处办法》第十三条规定来说属于特别规定。根据法律适用的基本原则，新法优于旧法，特别法优于普通法，查处无照经营行为理应适用《中华人民共和国市场主体登记管理条例》的规定。
也就是说，对于无照经营行为，应当由登记机关先责令改正，没收违法所得。只有拒不改正的，才能处以罚款。此类违法行为的查处，又往往因当事人无财务账目，未建立进销货台帐等原因，造成违法所得无法查明的窘境，通常也只能通过行政命令的方式责令当事人改正违法行为。
05冒用公司名义从事无照经营活动的，罚款可罚、可不罚
《中华人民共和国公司法》第二百一十条规定，“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。”
这里是可以并处，而非应当并处，即可处可不处。具体要根据当事人违法行为的情节、危害后果等因素综合考量。
法律适用的另一个基本原则就是上位法优于下位法。《中华人民共和国公司法》作为法律，其效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，应当优先适用。对冒用公司名义从事无照经营活动的，应当按照《中华人民共和国公司法》第二百一十条的规定处理。
06冒用个人独资企业、合伙企业名义从事经营活动，极为少见
《中华人民共和国个人独资企业法》第三十七条第一款规定：“违反本法规定，未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处以三千元以下的罚款。”
《中华人民共和国合伙企业法》第九十五条第一款规定：“违反本法规定，未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处以五千元以上五万元以下的罚款。”
《中华人民共和国个人独资企业法》《中华人民共和国合伙企业法》同属于国家法律，在法律适用上同样优于作为下位法的《中华人民共和国市场主体登记管理条例》《无证无照经营查处办法》等行政法规。实务中，此类违法行为虽然可以直接处以罚款，但冒用行为极为少见。
07无照经营涉嫌犯罪的，应当由公安机关追究刑事责任
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十一条的相关规定，非法经营烟草、食盐、证券、期货、保险、外汇、出版、彩票等业务，数额较大的，均有可能构成非法经营罪。此时，市场监督管理部门是不能针对当事人无证、无照经营行为做出行政处罚的，而应当依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》移交公安机关作出处理。
此外，除冒用个人独资企业名义从事无照经营活动可由违法行为发生地县级以上市场监督管理部门处理以外，其余无照经营行为依法应当由登记机关作出处理。
来自：汕尾市市场监督管理局